Решение от 11.05.2012 по в. гр. д. № 169/2012 на Апел. съд - Варна, в сила от 16.07.2013

Р  Е  Ш  Е  Н  И  Е

 №         96       /   11.05.2012 г.,        гр. Варна

В ИМЕТО НА НАРОДА

ВАРНЕНСКИЯТ АПЕЛАТИВЕН СЪД - гражданско отделение, в публичното съдебно заседание на 11.04.2012 год. в състав:

ПРЕДСЕДАТЕЛ: МАРИНЕЛА ДОНЧЕВА

   ЧЛЕНОВЕ: ДИАНА ДЖАМБАЗОВА

 ИВАН ЛЕЩЕВ

при секретаря М.Б., като разгледа докладваното от съдия ДОНЧЕВА в. гр. д. № 169/2012 год. по описа на Апелативен съд гр. Варна, г.о., за да се произнесе, съобрази следното :

Производството е въззивно, образувано по жалба от В.К.М. и Д.П.Г. от гр. Варна срещу решение № 1660/20.12.2011 год. по гр. д. № 452/2011 год. на Варненския окръжен съд, с което са осъдени солидарно да заплатят на „Кредит" ЕООД - гр. Шумен обезщетение на основание чл. 73, ал. 1 от ЗННД за причинени имуществени вреди в размер на 62 000 лв., ведно със сумата от 17 723.06 лв., представляваща обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата от 62 000 лв. за периода от 06.10.2008 год. - 08.03.2011 год., ведно със законната лихва, считано от датата на предявяване на иска - 11.03.2011 год. до окончателното им изплащане, както и разноски по делото. Поддържайки доводи за неправилност поради нарушение на материалния, процесуалния закон и необоснованост на решението, въззивниците молят за неговата отмяна и постановяване на друго, с което предявените искове бъдат отхвърлени, като неоснователни и недоказани.

В условия на евентуалност, въззивниците молят в случай, че съдът намери иска за доказан по основание, да намали присъденото обезщетение поради наличието на съпричиняване. Молят за присъждане на разноски.

Жалба срещу решението е подала и подпомагащата страна „Застрахователно дружество Евроинс" АД. Подробно са изложени доводите, поради които въззивникът счита, че решението е незаконосъобразно както по отношение солидарното осъждане на ответниците, така и по отношение на размера на присъденото обезщетение. 

В постъпилия отговор ответникът „Кредит" ЕООД излага съображения за неоснователност на въззивните жалби и моли за потвърждаване на решението.

Жалбите са редовни, подадени са в срок от легитимирани страни и срещу подлежащ на обжалване съдебен акт, поради което са процесуално допустими.

Съдът съобрази следното:

Предмет на разглеждане са искове с правно осн. чл. 73, ал. 1 от ЗННД вр. чл. 40, ал. 3 от ЗННД и чл. 86 от ЗЗД, предявени от „Кредит" ЕООД срещу нотариус В.К.М. и Д.П.Г., в качеството й на помощник - нотариус по заместване при нотариус В.М. за солидарното им осъждане да заплатят сумата от 62 000 лв., представляваща обезщетение за претърпени имуществени вреди, ведно със сумата от 17 723.06 лв., представляваща обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата от 62 000 лв. за периода 06.10.2008 год. - 08.03.2011 год., ведно със законната лихва, считано от датата на предявяване на иска - 11.03.2011 год. до окончателното изплащане на сумите.

От  фактическа  страна съдът установи следното:

С нот. акт № 20 от 06.10.2008 год., том VІ, рег. № 6619, дело № 776/2008 год. по описа на нотариус Майсторов, рег. № 465 от НК, с район на действие РС гр. Девня помощник - нотариусът по заместване Д.Г. изповядва договор, с който В.Й.Д. и Д.П.Д. за обезпечаване вземането на „Кредит" ЕООД (по предоставен им заем в размер на 62 000 лв.) учредяват ипотека върху недвижим имот, представляващ УПИ № ХХІ - 137, в кв. 28 по плана на гр. Суворово, с площ от 535 кв. м., заедно с построената в имота жилищна сграда с РЗП 61 кв. м. и таван с площ от 12 кв. м., както и второстепенна сграда с РЗП 12 кв. м., при граници: улица, УПИ № ХV - 135, УПИ № ХV - 129 и УПИ № ХХ - 137. В акта е посочено, че заемната сума е отпусната без месечна лихва, за срок до 5 месеца, считано от датата на акта, т.е. до 06.03.2009 год. В случай на неизпълнение на задължението на заемателите да върнат в срок заетата сума страните са договорили и неустойка в размер на 24 800 лв. /л.9/. В нотариалния акт изрично е отбелязано, че същият е извършен по представен на помощник - нотаруса проект. От молбата за изповядване на сделката, видно от приложеното нотариално дело се установява, че проектът на нотариалния акт е бил предоставен от страните по сделката /не се установява обаче от коя точно/.

От представена справка от Служба по вписванията - Девня се установява, че има вписване на този нотариален акт (имот в гр. Суворово).

От представените от заемополучателите В.Й.Д. и Д.П.Д. за целта на нотариалното производство документи (договор за доброволна делба, скица, дан. оценка, удостоверение за липса на тежести) се установява, че същите се легитимират като собственици на имот с идентично описание на описания в нотариалния акт, но находящ се не в гр. Суворово, а в село Николаевка, общ. Суворово.

Единият от ответниците /сега въззивник/ Д.Г. е вписана в регистъра на Нотариалната камара на РБ като помощник- нотариус по заместване при нотариус В.М., рег. № 465 от НК с район на действие РС гр. Девня за срок до 2 години, считано от 02.01.2008 год., видно от удостоверение, издадено от камарата /л.69/. Същата е била назначена на трудов договор при ДЗЗД „Нотариално дружество - К.,П.,М." още от 29.04.2005 год., т.е. към 06.10.2008 год. - датата на изповядване на процесната договорна ипотека същата е имала правото да извършва сделки по чл. 40, ал. 1, т. 4 от ЗННД по см. на чл. 46, ал. 1, изр. 2 от ЗННД.

Заемополучателите не изпълнили в срок задължението си да върнат заетата сума от 62 000 лв., вследствие на което въззиваемият „Кредит" ЕООД се снабдил със заповед за незабавно изпълнение въз осн. на документ по чл. 417 от ГПК и изпълнителен лист от 06.10.2010 год., издадени по ч. гр. д. № 1215/2010 год. на ДРС. Образувал изпълнително производство при ЧСИ С. Д., рег. № 718 от КЧСИ, като предприел принудително изпълнение спрямо собствения на заемополучателите имот в с. Николаевка, общ. Суворово и представляващ УПИ № ХХІ - 137, в кв. 28 по плана на с. Николаевка, общ. Суворово, област Варна, с площ от 535 кв. м., заедно с построената в имота жилищна сграда с РЗП 61 кв. м. и таван с площ от 12 кв. м., както и второстепенна сграда с РЗП 12 кв. м., при граници: улица, УПИ № ХV - 135, УПИ № ХV - 129 и УПИ № ХХ - 137.

На 17.11.2010 год. при извършване на опис на имота в с. Николаевка, общ. Суворово ЧСИ установил несъответствието между описания по нотариален акт от 06.10.2008 год. имот и този, спрямо който се предприемат действия на принудителното изпълнение, посочил, че се касае до грешка, която води до недействителност на нотариалния акт за договорна ипотека, отказал продължаване на производството до установяване на действителното положение.  

С постановление от 14.02.2011 год. ЧСИ С. Д. окончателно отказала да продължи принудителното изпълнение върху имота в с. Николаевка с довод, че не е налице в полза на взискателя „Кредит" ЕООД привилегия по см. на ЗЗД, че същият е несеквестируем и реално неподеляем /л.24/. Няма данни този отказ да е бил обжалван от взискателя.

Видно от писмените доказателства по делото се установява, че заемодателят-въззиваем „Кредит" ЕООД е отправил нотариална покана до нотариус В.М. /получена на 09.07.2010 год./ за предприемане на действия по поправка на така сгрешения нотариален акт. Ответна реакция не е последвала от страна на нотариуса.

В изпълнителното производство е извършен оценителски доклад за справедливата пазарна стойност на процесния имот в с. Николаевка, общ. Суворово, като в.л. е дало като заключение стойност на имота в размер на 64 300 лв. /л.16/.

Видно от ССЕ по настоящото дело, вещото лице е определил размера на мораторната лихва върху главница от 62 000 лв., считано от 06.10.2008 год. /датата на изповядване на нотариалния акт/ до 11.03.2011 год. /грешно изписано в заключителната част на експертизата, но вярно в таблицата в раздел ІV/ в размер на 17 775.65 лв. /л.115/.

Видно от СТЕ по настоящото дело, вещото лице е определил пазарната стойност на имота към момента на извършване на описа по изпълнителното дело /17.11.2010 год./ при съдебен изпълнител Д. в размер на 52 200 лв. и същата към настоящия момент - 36 500 лв. /л.145-149/.

По делото е прието нотариално заверено на 07.10.2008 год. пълномощно, с което В.Й.Д. и Д.П.Д. овластяват Б.А.Б., в качеството му на физическо лице /същият е и управител на ищеца „Кредит" ЕООД/ да извършва „действия и сделки" /продажба, замяна, дарение, прехвърляне срещу издръжка и гледане, ипотекиране и други/ със собствения им недвижим имот в с. Николаевка, общ. Суворово и представляващ УПИ № ХХІ - 137, в кв. 28 по плана на селото, с площ от 535 кв. м., заедно с построената в имота жилищна сграда с РЗП 61 кв. м. и таван с площ от 12 кв. м., както и второстепенна сграда с РЗП 12 кв. м., при граници: улица, УПИ № ХV - 135, УПИ № ХV - 129 и УПИ № ХХ - 137. 

От разпитаните свидетели се установява, че Б.Б. е правил опити да инициира производство за извършване на поправка на процесния нотариален акт, но в крайна сметка до такава поправка на нотариалното удостоверяване не се е стигнало.

Със застрахователна полица № 49-0000-1329 от 15.10.2007 год. между „ЕВРОИНС" ЗАД и нотариус В.М., рег. № 465 от НК, е сключен договор за застраховане на професионалната отговорност на нотариуса, клауза „Б" - за всички искове, предявени към застрахования по време на застрахователния период /16.10.2007 год. - 15.10.2008 год./, независимо от това кога е предявен иска в рамките на предвидената в закона погасителна давност, със застрахователна сума - 250 000 лв. за едно събитие. Отговорността на застрахователя да покрие регламентираната в действащото законодателство отговорност на застрахования за обезщетение за вреди обхваща виновното неизпълнение на професионалните задължения както на нотариуса, така и на помощник - нотариуса /л.46/.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните  правни  изводи:

Съобразно чл. 73, ал. 1 ЗННД нотариусът носи имуществена отговорност за вредите, причинени от виновно неизпълнение на неговите задължения, съгласно ЗЗД, но не повече от удостоверения материален интерес. Разпоредбата на чл. 40, ал. 3 от ЗННД посочва, че за вреди, настъпили вследствие на виновно неизпълнение на задълженията на помощник - нотариуса, нотариусът отговаря солидарно с него. Нотариусът се застрахова за времето на своята професионална дейност за вредите, които могат да настъпят вследствие на виновно неизпълнение на неговите задължения, както и на задълженията на помощник-нотариуса и служителите в нотариалната кантора. Минималният и максималният размер на застрахователната сума се определят от Нотариалната камара.

Видно от гореизложеното, предпоставките за уважаване на иска по чл. 73, ал. 1 от ЗННД вр. чл. 40, ал. 3 от ЗННД са общите предпоставки по чл. 45 от ЗЗД, но следва да се има предвид, че ЗННД ограничава отговорността на нотариуса и неговия помощник в две направления: първо, следва да се касае до нарушения на установените в раздел ІІ от ЗННД задължения и второ ограничение, отговорността е лимитирана до удостоверения материален интерес. Следователно за уважаване на предявения иск ищецът следва да докаже кумулативното наличие на всички предпоставки от сложния ФС: 1) противоправно поведение от страна на помощник-нотариуса касателно задълженията му по раздел ІІ ЗННД; 2) вреда; 3) вина - презумирана по чл. 45, ал. 2 от ЗЗД; 4) причинно следствена връзка между поведението и вредата.

По първата предпоставка:

Съгласно чл. 167 от ЗЗД договорът за ипотека се сключва с нотариален акт. В него се посочват: трите имена, местожителството и занятието на кредитора и на длъжника, а така също и на собственика на имота, ако ипотеката се учредява за чуждо задължение, а ако някое от тия лица е юридическо лице - точното му наименование; имотът, върху който се учредява ипотеката; обезпеченото вземане, падежът му и размерът на лихвите, ако такива са уговорени, както и сумата, за която се учредява ипотеката, ако вземането не е парично. Ипотека може да се учреди само върху имоти, които при сключването на договора принадлежат на лицето, което я учредява. Нормата на чл. 170 от ЗЗД разпорежда, че учредяването на ипотека е недействително, ако било в ипотечния договор, било в молбата за учредяване на законна ипотека или в акта, въз основа на който се подава тя, съществува неизвестност за личността на кредитора, на собственика или на длъжника, за тъждеството на имота и на обезпеченото вземане или за размера на сумата, за която се учредява ипотеката.

Противоправното действие от страна на помощник- нотариуса се изразява допускането на грешка в един от съществените реквизити на нотариалния акт, което има за последица недействителност на ипотечния договор. За отстраняване на така допуснатата грешка законът предвижда специален ред. Ако нотариалното удостоверяване е в процес на създаване или не е още завършено, забелязаните в него грешки, непълноти и излишни части се отстраняват по реда на чл. 579, ал. 3 от ГПК - прави се изрична бележка за това, която се подписва както самия акт. Когато нотариалното удостоверяване е завършено (издадено), както е в настоящия казус, то отстраняването става чрез нов нотариален акт за поправка на сгрешения. В случая обаче акт за поправка няма, респ. относно идентификацията на имота съдът следва да изхожда единствено от описанието, извършено в нотариалния акт за учредяване на ипотеката.

Изискването за конкретизация ("известност за тъждеството на имота") е за да предпази от една страна собственика на имота от прекомерно обременяване, както и да информира третите лица кой е ипотекираният имот и да им противопостави ипотеката /така К. А., Облигационно право - обща част, 2005 год., изд. Сиби, трето изд., с. 676/. С оглед на това тази грешка, след като не е отстранена, се явява съществена и води до недействително учредяване на ипотеката, съгласно чл. 170 ЗЗД. След като помощник - нотариусът е извършил нотариални действия относно противоречаща на закона сделка, той е нарушил чл. 574 от ГПК и с това е нарушил и задължението си по чл. 25, ал. 1 от ЗННД да опазва правата и интересите на страните, да не допуска пропуски в работата, които биха довели до накърняване на техните права. Нарушаването на чл. 574 от ГПК води до нищожност и на нотариалното удостоверяване /нотариалния акт/, съгл. чл. 576 от ГПК.

Вследствие на допуснатата в нотариалния акт грешка, водеща до нищожност на договора за ипотека и нищожност на нотариалното удостоверяване, се е стигнало и до отказа на ЧСИ да продължи принудителното изпълнение върху собствения на заемополучатели имот в с. Николаевка. Обжалването от страна на взискателя на този отказ (по чл. 435, ал. 1 от ГПК) не е изискване за допустимост на претенцията по чл. 73, ал. 1 от ЗННД.

Настоящият състав на съда намира, че ищецът е претърпял вреди, съизмерими с цената, която би се получила при публичната продан за удовлетворяване на вземането му. Ето защо при определяне размера на обезщетението следва да се вземе предвид пазарната стойност на имота към датата на описа от 17.11.2010 год., която щеше да послужи като базисна цена за определяне на продажната по бъдещата публична продан. Към тази дата, според СТЕ тя възлиза на 52 200 лв. До този размер искът за заплащане на претърпени имуществени вреди от страна на „Кредит" ЕООД е основателен. Същата е под нормативно ограничения в чл. 73, ал. 1 от ЗННД размер /удостоверен материален интерес - 62 000 лв./.

По възражението за съпричиняване.

Съобразно чл. 579, ал. 1 от ГПК нотариусът прочита на участващите лица съдържанието на акта. Ако те го одобрят, изписват името си и полагат подписа си пред нотариуса, а ако актът вече е подписан, изписват пълното си име и потвърждават своите подписи.  След като ищецът „Кредит" ЕООД /чрез представителя си/ не е посочил веднага, след като е изслушал прочитането на акта от помощник - нотариуса, че е налице несъответствие, то приложение следва да намери разпоредбата на чл. 51, ал. 2 от ЗЗД, а именно ако увреденият е допринесъл за настъпването на вредите, обезщетението може да се намали. Съпричиняването от страна на увреденото лице съдът определя на 20 %, т.е. в конкретния казус искът се явява основателен до сумата от 41 760 лв.

Съгласно чл. 84, ал. 3 ЗЗД при задължение от непозволено увреждане длъжникът се смята в забава и без покана. Следователно дължимата законна лихва по чл. 86 от ЗЗД върху главницата от 41 760 лв., считано от датата на увреждането /06.10.2008 год./ до 08.03.2011 год., изчислена с ЕПИ „on-line" калкулатор е в размер на 11 883.81 лв.

С оглед гореизложеното искът по чл. 73 от ЗННД следва да се уважи за сумата от 41 760 лв., като за разликата до уважените 62 000 лв., т.е. за 20 240 лв. искът следва да се отхвърли, респ. решението следва да се отмени, като неправилно.

По отношение на иска за обезщетение за забава по чл. 86 от ЗЗД - следва да се уважи за сумата от 11 883.81 лв., като за разликата от 5 839.25 лв., искът следва да се отхвърли, респ. решението следва да се отмени, като неправилно.

Направено е искане за присъждане на разноски от страна на въззиваемия в размер на 2 100 лв., направени пред настоящата инстанция, представен е и списък за разноските, поради което искането следва да се уважи, като се приложи разпоредбата на чл. 78, ал. 3 от ГПК съразмерно с отхвърлената част на жалбата. След преизчисляване на разноските за двете инстанции, съразмерно с отхвърлената част на иска, първоинстанционното решение следва да бъде отменено за разликата над 5123,91 лв.

Водим от горното съдът

Р    Е   Ш   И  :

ОТМЕНЯ решение № 1660/20.12.2011 год. по гр. дело № 452/2011 год. на Варненския окръжен съд в частта, с която съдът е осъдил В.К.М., ЕГН **********, в качеството му на нотариус, рег. № 465 на НК, с район на действие РС - Девня и Д.П.Г., ЕГН **********, в качеството й на негов помощник - нотариус по замествата, двамата с адрес на призоваване гр. Девня, кв. Повеляново, ул. „Боровец" бл. 7, ет. 1, офис 4, солидарно да заплатят на „Кредит" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. „Стефан Караджа" № 8, ЕИК 127523321, обезщетение на основание чл. 73, ал. 1 от ЗННД за причинени имуществени вреди в размер над 41 760 лв. до цялата претендирана сума от 62 000 лв., както и за сумата над 11 883.81 лв. до целия претендиран размер от 17 723.06 лв., представляваща обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата за периода от 06.10.2008 год. - 08.03.2011 год., както и съдебно - деловодни разноски в размер над 5 123.91 лв., и вместо него

П О С Т А Н О В И :

ОТХВЪРЛЯ иска на „Кредит" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. „Стефан Караджа" № 8, ЕИК 127523321, за солидарното осъждане на В.К.М., ЕГН **********, в качеството му на нотариус, рег. № 465 на НК, с район на действие РС - Девня и Д.П.Г., ЕГН **********, в качеството й на негов помощник - нотариус по замествата, двамата с адрес на призоваване гр. Девня, кв. Повеляново, ул. „Боровец" бл. 7, ет. 1, офис 4, солидарно да заплатят на „Кредит" ЕООД, със седалище и адрес на управление гр. Шумен, ул. „Стефан Караджа" № 8, ЕИК 127523321, обезщетение на основание чл. 73, ал. 1 от ЗННД за причинени имуществени вреди в размер над 41 760 лв. до цялата претендирана сума от 62 000 лв., както и за сумата над 11 883.81 лв. до целия претендиран размер от 17 723.06 лв., представляваща обезщетение за забава в размер на законната лихва върху главницата за периода от 06.10.2008 - 08.03.2011 год.

ПОТВЪРЖДАВА решение № 1660/20.12.2011 год. по гр. дело № 452/2011 год. на Варненския окръжен съд в останалата му осъдителна част.

Решението подлежи на касационно обжалване в едномесечен срок от съобщаването му на страните пред ВКС на РБ при условията на чл. 280 ГПК.

ПРЕДСЕДАТЕЛ:                           ЧЛЕНОВЕ:1)

                    2)