06.02.2019 Александър Натов: СЪСТАВОМЕРНОСТ ПО СМИСЪЛА НА ЧЛ. 290, АЛ.1 ОТ НК НА СВИДЕТЕЛСКИТЕ ПОКАЗАНИЯ В ПРОИЗВОДСТВОТО ПО ЧЛ. 587, АЛ.2 ГПК

Обратно към Нотариално производство - правила и пропуски

ПРОИЗВОДСТВОТО ПО ЧЛ. 587, АЛ.2 ГПК е по издаване на констативен нотариален акт по обстоятелствена проверка чрез изслушване на трима (лъже)свидетели (бел. блогър)

Справка ГПК
Констативен нотариален акт
Чл. 587. (1) Когато собственикът на имот няма документ за правото си, той може да се снабди с такъв, след като установи с надлежни писмени доказателства пред нотариуса своето право.
(2) Ако собственикът не разполага с такива доказателства или ако те не са достатъчни, нотариусът извършва обстоятелствена проверка за придобиване на собствеността по давност чрез разпит на трима свидетели, посочени от кмета на общината, района или кметството или от определено от него длъжностно лице, в чийто район се намира недвижимият имот. Свидетелите се посочват по указание на собственика и трябва по възможност да бъдат съседи на имота.
(3) Въз основа на доказателствата по ал. 1 и 2 нотариусът се произнася с мотивирано постановление. Ако с него правото на собственост се признава, нотариусът издава на молителя нотариален акт за собственост върху недвижимия имот.

.

Източник: Грамада, 05.02.2019
.
Из статията
Факт е, че "съдията по вписванията в определени случаи може да извършва нотариална дейност. Факт е и обратното, че нотариусът не може да упражнява компетенциите на съдия по вписванията."
Много точно наблюдение, което показва, че СдВп стои по-високо от нотариуса (поне докато СдВп е към районния съд; в бъдеще може да премине към АВп; но дори да не е вече към съда, СдВп пак трябва да си запази контролните функции върху дейността на нотариуса в интерес на правната сигурност, а не както ВКС недообмислено се произнесе в ТР 7/12, че: "Съдията по вписванията не е орган, който има правомощия да контролира дейността на нотариуса, а ако се приеме, че и той е овластен с правото да проверява [действията на нотариуса], фактически и до такъв резултат би се достигнало". Като чете мъдростите на ВКС в това ТР 7/12, човек може да си помисли, че нещо мноого страшно ще се случи, ако СдВп провери още веднъж след нотариуса, а всъщност единствената "опасност" е, че ще се гарантира правната сигурност. Е, да, ще намалеят излишните съдебни спорове! Лоша работа, ако питате ВКС. Отлична, ако питате гражданите!

.
За издаването на КНА с трима свидетели:
"Казано на прост език, съседът на владелеца може да заяви в свидетелските си показания, че го е виждал да владее имота в продължение на 10 години, но това следва да се цени само и единствено относно факта на упражняването на фактическата власт върху имота, но не и върху субективното отношение на владелеца към нея. Именно заради това, в ТР № 11/2012 г. по т.д. № 11/2012 г. на ОСГК на ВКС, че „Нотариалният акт, с който се признава право на собственост върху недвижим имот по реда на чл. 587 ГПК, не се ползва с материална доказателствена сила по чл. 179, ал.1 ГПК относно констатацията на нотариуса за принадлежността на правото на собственост".
Правилно е отчетено, че в едно такова производство не би могло по несъмнен начин да се установят наличието или липсата на предпоставките по чл. 79 ЗС, за да е налице правото за придобиване на недвижимия имот по давност, тъй като исковия процес предоставя редица възможности за събиране и оценка на всички допустими от закона доказателства, а не само свидетелски показания. Така, например, може да се получи ситуация, при която дадено лице свидетелства, че друго владее даден имот 10 години, и при инициираното впоследствие исково производство да се окаже, че в част от този период от страна на лицето, претендиращо се за владелец, е заплащана наемна цена. По своя характер, при липсата на доказателства за знание на този факт от страна свидетеля, потвърждаването на неистината е несъставомерно по смисъла на чл. 290 НК, тъй като самото лице няма как да е знаело, че по съществото си това твърдение представлява неистина."
Според мен, когато имотът си има собственик, не е редно да се позволява на нотариус да издава КНА по свидетелски показания, а случаят следва да се разгледа в съда с призоваване на собственика. Не само защото свидетелите могат да лъжат, без да съзнават, а защото е редно да се изслуша и собственика.

.

За трудното установяване, че свидетелите са били лъжесвидетели
Авторът цитира Решение № 273 от 7.07.2014 г. на ВКС по н. д. № 878/2014 г., III н. о. и казва:

"В горепосоченото тълкуване най-ясно се откроява проблемът, на който акцентирам- доста деликатен момент представлява носенето на наказателна отговорност за „възприятия". В тази връзка ще припомня отново изтъкнатия по-горе пример - дадено лице свидетелства за това, че друго такова владее даден имот 10 години. Обаче същото това лице действително пребивава през такъв период от време в имота, но плаща наем за това и в един момент просто решава или бива посъветван да намери свидетели, да получи констативен нотариален акт и да престане да плаща. И като се установят тези обстоятелства, за кои възприятия свидетелят следва да носи отговорност като потвърдена неистина? За това, че е възприел владението ли? Наказателната отговорност следва да се носи за невярно заявени факти, а не възприятия, тъй като последните имат субективен характер и по-скоро представляват оценката на лицето на дадени факти, а не свидетелството му за тяхното наличие. В тази връзка, наказателно правната преценка за извършителство - затаяване на истина или потвърждаване на неистина, следва да е насочена към споделените факти, например за това, че дадено лице е било в даден имот, че там е видяно да прави това и това, а не за предположения с правен оттенък като владеене, ползване, държане и други. Установяването на наличието или липсата им е в компетентността на съответния съд, когато бъде сезиран по надлежния ред."
    За да не се стига до "събаряне" на констативки по съдебен ред, най-добре е, според мен, всеки, който иска да му се издаде констативка по свидетелски показания за имот с вписан собственик, да подаде молба до съда и въпросът да се реши в двустранно съдебно пр-ство с призоваване на собственика.
.
            Заключението на автора е, че не е работа на прокуратурата да се намесва в подобни гражданско-правни спорове:
             "Гореизложените твърдения целят да представят различни гледни точки на проблема и да спомогнат за извършването на по-детайлна преценка в различните хипотези на разискваните проблеми, с оглед недопускането на неоправдана намеса в гражданскоправни отношения, а също така и за преустановяване на опитите състави по НК да се използват като инструмент за решаване на гражданскоправни спорове."
               Аз съм напълно съгласна с автора, че не е работа на прокуратурата да се занимава с констативките. Но моето заключение е, че не бива да се допуска частните нотариуси да издават КНА по свидетелски показания за имоти, особено за такива, които си имат вписани собственици - първо, защото нотариусът не е орган на властта (само органите на властта имат право да разпитват свидетели! нотариусът е частник, води се "длъжностно лице" по чл. 93, т.1, буква "б" от Наказ. кодекс, каквото и да значи "длъжностно лице" - вж ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Спас Иванчев по наказ. д. № 647/2018 на ВКС Много интересно особено мнение в смисъл, че частният нотариус е ни риба, ни рак; абе, каквото и да значи, частник си е), второ, защото частният нотариус си гледа собствения интерес, колкото и да ни убеждават, че бил безпристрастен, и трето, защото в едностранно пр-ство не може да се издава нотариален акт за имот, който си има собственик. Искам да кажа, че подобна дейност не е по силите дори и на безупречно безпристрастен орган на властта. Двустранно съдебно пр-ство си трябва в случая, исково съдебно пр-ство, с призоваване на собственика. Сегашното положение е "нагоре с краката" - при вече издаден КНА, собственикът подава молба до съда за отмяната му. И то в срок до 5 години от издаването му! Изпусне ли срока, губи имота! Къде е тук превенцията на съдебните спорове? Няма я, с фенер да я търсиш, я няма! Вместо това има "след дъжд - качулка".

.

Цялата статия

Поводът да се спра на настоящата тема е необходимостта от изясняване на редица аспекти, свързани с това, кога даването на дадени свидетелски показания пред нотариуса като надлежен орган следва да се счита за съставомерно по смисъла на чл. 290, ал.1 НК и кога - не. В практиката се получава ситуация, при която всяко лице, което по една или друга причина, приеме да участва в качеството на свидетел в производството по издаване на констативен нотариален акт по обстоятелствена проверка рискува да стане потенциален обвиняем за лъжесвидетелстване. Още повече, че в най-честата хипотеза, върху конкретния недвижим имот има права, конкуриращи се с тези на инициатора на производството. И така, в редица случаи се стига до последици, които до голяма степен водят до ненужна намеса на държавните органи, в това число на МВР и прокуратурата, в чисто гражданскоправни спорове

Преди да се впусна в практическите аспекти на темата, ми се иска да погледна на въпроса от малко по-теоретично естество. В тази връзка считам, че следва да се обърне внимание на тълкуването на ВКС, направено в Решение № 461 от 1.07.2004 г. на ВКС по н. д. № 27/2004 г., II н. о., :

„За да е налице деяние, съставомерно по чл. 290, ал. 1 НК, е необходимо лъжесвидетелстването да е осъществено пред съд или поне пред друг надлежен орган на властта. Нотариусът несъмнено не е включен в конституционно установената система на държавните органи, включително и на съдебните органи - съд, прокуратура и следствие. От друга страна, нотариалното производство е подробно регламентирано в Гражданския процесуалния кодекс (ГПК) като вид охранително производство. Макар и по същността си да е едностранно и безспорно, то е насочено към издаване на акт на държавно, съдебно съдействие, който поражда изгодни за молителя правни последици. По принцип съгласно чл. 2, ал. 1 ГПК съдилищата са длъжни да разгледат и разрешат всяка подадена до тях молба за защита и съдействие налични и имуществени права. В някои случаи обаче съдействието, за което става въпрос, може със закон да бъде възложено и на друг несъдебен, а дори и на недържавен орган. Такъв орган по нотариалните производства, включително и за издаване на констативен акт по обстоятелствена проверка, се явява нотариусът, който по закон е длъжен да изпълнява задълженията си като съдия - независимо и безпристрастно. Вярно е, че като всеки охранителен акт и нотариалният акт, удостоверяващ правото на собственост върху недвижим имот, няма силата на присъдено нещо и изпълнителната сила на решението по съдебен спор. Същевременно този акт има доказателствена сила спрямо третите лица, която не само ползва лицето, в чийто интерес е издаден, но и обслужва стимулираната от държавата икономическа дейност. Затова нотариусът, пред когото се е развило производството и който е издал съответния акт, като орган по охранителното производство осъществява юрисдикционни функции, присъщи на органите на съдебната власт.

След влизането в сила на Закона за нотариусите и нотариалната дейност (ЗННД) на 6.01.1997 г. нотариалната професия, макар и развиваща се под външния контрол на държавен орган в лицето на министъра на правосъдието, вече е организирана като свободна, частна дейност. И сега обаче по силата на чл. 2, ал. 1 от посочения закон всеки отделен нотариус при изпълнение на законовите си правомощия извършва действия със съдебен характер, които са му възложени от държавата. Няма промяна в процесуалните положения, според които надлежното осъществяване на функциите на нотариуса се свързва с определен съдебен район, а отказът му да издаде поискания охранителен акт подлежи на контрол пред съответния окръжен съд. Разпоредбата на чл. 82, ал. 1 от ЗННД предвижда съдията по вписванията при районния съд да извършва нотариална дейност, когато няма нотариус в района. По аргумент за по-силното основание следва, че законодателят продължава да третира нотариуса като служител при орган на съдебната власт, натоварен с упражняването на властнически функции (чл, 93, т. 2 НК ).

Гореизложените аргументи на ВКС не следва да бъдат споделени по ред причини. Преди всичко, въпреки пространното обяснение, не става ясно какво общо има нотариусът със съдебните функции. В тази връзка, не виждам с оглед на какво като аргумент е посочена разпоредбата на чл.2, ал.1 от ГПК. Ако прочетем по друг начин изложените от ВКС аргументи, би следвало да се приеме точно обратното - именно след приемането на ЗННД и организирането на нотариалната професия като свободна дейност, до голяма степен става превратно тълкуването, че нотариусът е орган на съдебната власт по смисъла на чл.92, т.2 от НК. В тази връзка, не би могло да се третира като аргумент това, че съгласно разпоредбата на чл. 82, ал.1 от ЗННД, съдията по вписванията в определени случаи може да извършва нотариална дейност. Факт е и обратното, че нотариусът не може да упражнява компетенциите на съдия по вписванията. На следващо място, това, че издаденият от нотариуса акт има доказателствена сила, която „обслужва стимулираната от държавата икономическа дейност" не считам, че следва да се приема като аргумент за това, че нотариусът е орган на съдебната власт, тъй като не намирам връзка между контролa за законосъобразност като основа на правораздавателната дейност и икономическата целесъобразност като стоящ извън правото критерий.

Едно от нещата, които следва да бъдат изяснени, за да се приеме, че има достатъчно данни за извършено престъпление по чл. 290, ал.1 от НК, е наличието на доказателства за това, че даденият свидетел е бил наясно, по отношение на поне един от следните факти: 1) че заявителят не е владял имота в посочения в свидетелските показания срок; 2) че не е било установено владение като юридически факт, а например имотът е бил владян на друго правно основание. Следва да се има предвид, че не във всяка хипотеза, при последващо оспорване на издадения констативен нотариален акт и приемането за установено по силата на проведено исково производство, че твърдените от свидетеля обстоятелства не отговарят на реалното фактическо положение, значи имаме осъществен състав по смисъла на чл. 290, ал.1 НК. Разграничителният критерий се намира именно при прегледа на субективната страна, тоест, във всяка една хипотеза следва да е доказано по несъмнен начин, че свидетелят е знаел, че фактическото положение е различно. Следва да се има предвид, че в голяма част от случаите на даване на свидетелски показания, касаещи срока на осъществяване на владението с оглед разпоредбата на чл.79 от ЗС, свидетелите заявяват това, което знаят, а не това, което са видели. Още повече, че съгласно посоченото в ТР 4/2012г. на ОСГК, „Обективният елемент на владението - упражняването на фактическа власт - съвпада с този при държането. Субективният елемент определя упражняването на фактическа власт върху имот като владение. Законът /чл.69 ЗС/ предполага наличието на намерението да се свои вещта." Предвид на изложеното и с оглед на това, че в самата характеристика на владението като съвкупност от обективен и субективен елемент, свидетелските показания за упражняване на владение в рамките на даден срок, във всички случаи съдържат елемент на субективно възприятие, който няма как да бъде основание за обосноваване на инкриминирано поведение. Казано на прост език, съседът на владелеца може да заяви в свидетелските си показания, че го е виждал да владее имота в продължение на 10 години, но това следва да се цени само и единствено относно факта на упражняването на фактическата власт върху имота, но не и върху субективното отношение на владелеца към нея. Именно заради това, в ТР № 11/2012 г. по т.д. № 11/2012 г. на ОСГК на ВКС, че „Нотариалният акт, с който се признава право на собственост върху недвижим имот по реда на чл. 587 ГПК, не се ползва с материална доказателствена сила по чл. 179, ал.1 ГПК относно констатацията на нотариуса за принадлежността на правото на собственост". Правилно е отчетено, че в едно такова производство не би могло по несъмнен начин да се установят наличието или липсата на предпоставките по чл. 79 ЗС, за да е налице правото за придобиване на недвижимия имот по давност, тъй като исковия процес предоставя редица възможности за събиране и оценка на всички допустими от закона доказателства, а не само свидетелски показания. Така, например, може да се получи ситуация, при която дадено лице свидетелства, че друго владее даден имот 10 години, и при инициираното впоследствие исково производство да се окаже, че в част от този период от страна на лицето, претендиращо се за владелец, е заплащана наемна цена. По своя характер, при липсата на доказателства за знание на този факт от страна свидетеля, потвърждаването на неистината е несъставомерно по смисъла на чл. 290 НК, тъй като самото лице няма как да е знаело, че по съществото си това твърдение представлява неистина.

Интересен е също така и въпросът към кой момент би следвало да се преценява наличието или липсата на лъжествидетелстване. Дали ако непосредствено след като трето лице разбере, че за имот, към който има претенции има констативен нотариален акт по обстоятелствена проверка, който счита за издаден въз основа на неистински свидетелски показания, то следва неминуемо да сезира прокуратурата с искане за образуване на досъдебно производство по реда на чл. 290, ал.1 НК. И кое следва да се прецени в такъв случай от държавното обвинение като достатъчно данни по смисъла на чл. 211, ал.1 НПК. Въпросът, дали дадени свидетелски показания относно владението на даден недвижим имот са истински, или не следва да се преценява, след като по предвидения в закона ред бъде установено наличието или липсата на този факт. А именно този въпрос е от компетентността на гражданския съд, при положение, че по съответния ред бъдат оспорен констативния нотариален акт за придобиване на собствеността по давност въз основа на обстоятелствена проверка. След като имаме влязло в сила решение, в което съдът се е произнесъл с res judicata по отношение на този факт, тогава следва да бъде правена преценката за това, има ли достатъчно данни за извършено престъпление или не. Прокурорът не следва да изземва компетенции на гражданския съд и да преценява установена ли е фактическа власт върху даден имот, непрекъсната ли е тя и за какъв период от време, за да преценява това дали даден свидетел е осъществил съставомерно поведение по смисъла на чл. 290, ал.1 НК или не.

В Решение № 273 от 7.07.2014 г. на ВКС по н. д. № 878/2014 г., III н. о. се посочва следното:

„В принципен план за съставомерността на деянието по чл. 290, ал. 1 от НК, от обективна страна се изисква депозиране на неистински показания /което може да се осъществи чрез действие - „потвърждаване на неистина" или чрез бездействие - „затаяване на истина"/. С такава проява свидетелят нарушава своето обществено и правно задължение да каже всичко, което му е известно по делото, т.е. да възпроизведе собствените си възприятия относно факти, които са предмет на доказване в процеса. Това е „истината", която свидетелят трябва да потвърди пред съда или друг надлежен орган на властта. Изхождайки от така възпроизведените възприятия на свидетеля и от другите доказателства по делото, съдът следва да достигне до обективната истина, въз основа на която правилно да приложи закона. При това положение, за да бъде изложеното от свидетеля „истина", е необходимо той да възпроизведе пред съответния съд или друг надлежен орган всички свои възприятия относно интересуващите процеса факти и то в такъв вид, в който те са се отразили в неговото съзнание /без да ги изопачава, преиначава или видоизменя/. Обратното, за да е налице хипотезата на „потвърждаване на неистина" е необходимо свидетелят да свидетелства, че е възприел нещо, без в действителност това да е станало, или да възпроизведе факти, не по начина по който ги е възприел".

В горепосоченото тълкуване най-ясно се откроява проблемът, на който акцентирам- доста деликатен момент представлява носенето на наказателна отговорност за „възприятия". В тази връзка ще припомня отново изтъкнатия по-горе пример - дадено лице свидетелства за това, че друго такова владее даден имот 10 години. Обаче същото това лице действително пребивава през такъв период от време в имота, но плаща наем за това и в един момент просто решава или бива посъветван да намери свидетели, да получи констативен нотариален акт и да престане да плаща. И като се установят тези обстоятелства, за кои възприятия свидетелят следва да носи отговорност като потвърдена неистина? За това, че е възприел владението ли? Наказателната отговорност следва да се носи за невярно заявени факти, а не възприятия, тъй като последните имат субективен характер и по-скоро представляват оценката на лицето на дадени факти, а не свидетелството му за тяхното наличие. В тази връзка, наказателно правната преценка за извършителство - затаяване на истина или потвърждаване на неистина, следва да е насочена към споделените факти, например за това, че дадено лице е било в даден имот, че там е видяно да прави това и това, а не за предположения с правен оттенък като владеене, ползване, държане и други. Установяването на наличието или липсата им е в компетентността на съответния съд, когато бъде сезиран по надлежния ред.

Гореизложените твърдения целят да представят различни гледни точки на проблема и да спомогнат за извършването на по-детайлна преценка в различните хипотези на разискваните проблеми, с оглед недопускането на неоправдана намеса в гражданскоправни отношения, а също така и за преустановяване на опитите състави по НК да се използват като инструмент за решаване на гражданскоправни спорове.

Автор: Александър Натов