ОСОБЕНО МНЕНИЕ на съдия Спас Иванчев по наказ. д. № 647/2018 на ВКС

.
Изразявам настоящето особено мнение като несъгласие със становището на мнозинството относно качеството на длъжностно лице на подсъдимият К. Г. Ж. (помощник-нотариус, б.м.)
В Наказателния кодекс са категоризирани два типа длъжностни лица - в чл.93, т.1, б."а" и б."б". Първата категория визира само тези длъжностни лица, които изпълняват (със заплата или безплатно, временно или постоянно) служба в държавно учреждение, а по б."б" длъжностните лица изпълняват или ръководна работа, свързана с пазене или управление на чуждо имущество.
Законодателят ги е диференцирал с оглед заеманото място в съответната социална сфера. Службата в държавно учреждение не е свързано задължително с пазене или управление на материални блага, но няма никаква законова пречка на служителя в държавното учреждение да му се възложи подобна дейност. В чл.93, т.1, б."б" е посочена възможността да се извършва такава дейност в държавно предприятие (принципно законът не прави особена разлика между използваните термини учреждение и предприятие).
Обратното обаче не е възможно - ръководителят, пазителят или управителят на чужди материални блага в юридическо лице, което не е държавно, не може да изпълнява служба.
Това понятие - държавната служба, е свързано с осъществяване на функциите на държавата, служителят е част от държавния апарат, осъществява функциите на държавата по професия и назначение и т.н.
В особената част законодателят също е е използвал понятието служба в отделни случаи само- в глава 8, раздел ІІ-ри. Общото в тази глава е лицата да изпълняват публични функции, а пък служители са само държавните, установено трайно от съдебната практика по чл.282 и сл. от НК. В чл.310 и чл.311 от НК законодателят също използва понятието служба, което недвусмислено показва, че има предвид само служители в държавния апарат, което прави съставянето на неистински или с невярно съдържание документи квалифицирано и съответно по-тежко наказуемо.
Така например в решение на Европейския съд в Люксембург (голям състав) по дело № С-54/08, абзац 116. се приема като цяло, че нотариалната дейност не е свързана с упражняване на публичната власт, каквато е и основната характеристика на понятието служба.
Разбира се, може да се търси аргумент за обратното в чл.308, ал.2 от НК, в която законодателят е придал на нотариалните актове и удостоверявания характера на официални документи - разглеждано във връзка с елементите от състава на деянието по ал.1.
В чл.93,т.5 от НК понятието официален документ е пряко свързано с качеството на издателя му - длъжностно лице в кръга на службата му. Привидно това създава очевидно противопоставяне на изложената от мен теза. В действителност историческото тълкуване на нормата,непроменяна от създаването й с въвеждането на но новия НК през 1968г. дава ясно очертания на кръга от субектите - към този момент нотариусите са били държавни служители и всеки един издаден от тях акт отговаря на условията и към настоящия момент. Тоест нотариалните актове и удостоверявания преди приватизирането на тази дейност отговарят на изискването да са официални документи. Издаването на такива актове от лицата по чл.48 от Закона за нотариусите и нотариалната дейност напълно отговаря на изискванията това да е официален документ, но не и когата това ес извършва от самия нотариус или негов помощник.
Разбира се, това правно положение не е удачно, но е въпрос на законодателна реформа.
Подс.Ж. така или иначе е изпълнявал работа, но не и служба, неговото деяние е само такова по чл.309, ал.1, пр.1-во от НК, наказуемо с лишаване от свобода до две години, което пък изисква преквалификация на обвинението и приложението на чл.78а от НК, доколкото деецът е признат за виновен за извършване само на едно деяние.
Предвид на изложеното подписах с особено мнение.

.

Начало на блога

Обратно към Нотариално производство - правила и пропуски

.