Тълкуването като самоцел и удоволствие за тълкуващия

Начало на блога

Тази статия е част от материала Тълкувателно решение № 5/2014 г. от 12.12.2016 г. на ВКС, ОСГТК

-

Още за съдържанието на пълномощното и ТР 5/2014 на ОСГТК (очаквано)
-

Статията е написана преди излизането на ТР 5/14. Авторите са юристи. Становището им е изключително интересно, разумно и отлично аргументирано. Считат, че съдържанието на пълномощното е по-добре да бъде изрично. Аз също. (бел. блогър)

-
Цялата статия: Грамада, 29.10.2015

-
2. Напълно неправилно е виждането, че оборотът и правната сигурност биха пострадали и биха били накърнени от възприемане на рестриктивното становище, че пълномощното следва да съдържа всички съществени елементи на сделката - имот, цена, а и страни. Оборот  е налице при бързообортни стоки, каквито не са недвижимите имоти и правата върху тях (както посочихме, това са над 90 % от случаите на превратно упражнена представителна власт). В тази връзка черпенето на аргументи от  систематичното  тълкуване на чл. 36  ЗЗД с  разпоредбите на чл. 22 и 26 от ТЗ,  основано на  принципа  на правоприлагане на аргумента от по-силното основание   в смисъл, че гражданското право не познавало изрични и специални пълномощни, за разлика от търговското, поради което и законът допускал разпоредителни сделки с генерално пълномощно, е напълно неуместно и неподходящо. Изводите от съпоставката на нормите, уреждащи представителството в ТЗ и тези в ЗЗД,  внушават обратното. След като за търговците, професионалистите, законът изисква да дадат  специални правомощия на търговските си пълномощници и прокуристи  за извършване на определени действия (отчуждаване на недвижими имоти, поемане на менителнични задлъжения идр. ), с още по - голяма сила гражданинът, решил да отчужди един от двата си или трите  си недвижими имота, трябва да има представа за целта, параметрите и други условия по бъдещата сделка и да ги изрази изрично и ясно.

Съображенията за  застрашен  оборот нямат  нито практическа, нито юридическа обосновка.   Характеристиката на оборота е бързина: плащай - консумирай, употребявай, като практически не е възможно или ясно, нито може да се посочи механизъм, а и да се обоснове правен интерес от иск на упълномощителя спрямо пълномощника или третото (винаги „добросъвестно" лице ), при вече употребено от представлявания благо.  

4. Без основание е и възмущението, че ако се приеме, че към пълномощното се приложи изискването да съдържа  конкретни  данни за сделката, то вече не сме били изправени пред представителство, а пред пратеничество, тъй  в този в случай  пълномощникът се превръщал  в „нунций".  Какво иде да внуши и докаже употребата на латинската  дума „нунций", не се обяснява. Всъщност,  използването на този термин за извличане на аргументи  очевидно е крайно неподходящо, тъй като под „нунций"  в останалия свят (извън родния ограничен тълкувателен суверенитет) се разбира легат, посланик, представител, или просто представител, който предава устни изявления.  Или, прикачайки  към представителя качеството „нунциус"  не се постига нищо, освен водеща до безсмислие тавтология, която, преведена, би добила следния смисъл, цитираме становището на Висшия адвокатски съвет:    „Понеже представителят, сведен до нунций.......", в  превод:   „Понеже представителят е  сведен до представител".  Илюстрацията не е израз на дребнавост, а на тревожност - решаващи изводи у нас да се правят с техника и инструментариум, изведени отвън, но с необясними за целия останал свят  конкретика и съдържание на понятийния апарат.

Не на последно място е  и алюзията, посредством която чрез  латинския „нунций"  се прави невидима  връзка с римското право; едва ли не това са някакви положения ( за общото и специалното пълномощно) отпреди хилядолетия. В действителност, римското право не познава прякото представителство, поради широкия мащаб на властта на pater familias. Първата детайлна разработка за представителството е на Хуго Гроций в „De jure belli ad pacis"- 1652 год.,  с което той обяснява  представителството  на основата на мандата, а не като едностранно изявление. Или, сравнението между „нунций" и пълномощник е самоцелно и не води до нищо. Всъщност, дори и да приемем, че пълномощникът е само пратеник, то  тази хипотеза би съответствала  най-адекватно на причините , поради което се дава пълномощно - физическа невъзможност или нежелание на упълномощителя  да извърши сам определеното действие. Доводите в обратния смисъл, че представляваният използвал и се доверявал безрезервно на уменията на пълномощника (без това да е видимо отнякъде) и последният по волята на първия разполагал по принцип с неограничена свобода да договаря, просто са нереални. Всяка сделка със значителна стойност се предхожда от преговори , чийто резултат се свежда на собственика- упълномощител, който взема окончателно решение дали, как и при какви параметри да сключи сделка, с или без пълномощник. Твърдението, според което упълномощителят не се интересува от елементите на проекто-сделката, нехае за цена, начин на плащане и страна по договор, тъй като е доверил всичко на пълномощника - професионалист (и, разбира се, на винаги „добросъвестното"  трето лице)  е житейски стерилна и неправдоподобна.  Тук проличава и основната слабост както на въпросите,  формулирани в  в т.д.№5/2014 г.на ОСГТК на ВКС, така и на тезата, че генералното пълномощно представлява действителна сделка за извършване на всякакви действия за разпореждане; последните смесват упълномощаването с мандатните договорни отношения (договор за поръчка, комисионен договор, договор за търговско представителство). При упълномощаването липсва възлагане, външно съгласие за това, че на  пълномощника е  отстъпено правото сам да определя параметри, страни, условия. Поддръжниците на критикуваната теза  съзират мандат, правоотношение (между представител и представляван), каквото липсва. Не може от едностранна сделка да възникнат отношения, права и задължения, които могат да се учредят само чрез договор. На публиката и потребителите на право и правосъдие се предлага една несъвместима тълкувателна фикция - правна връзка между упълномощител и упълномощен,  по силата на която без съгласието на първия,вторият може да го замести и измести при определяне на условията на сделката; състояние, което изключва изобщо възможността собственикът ( представляваният) да се противопостави на една нежелана от него сделка. Това невъзможно на пръв поглед състояние,  може да се илюстрира с един жив пример, в който собственикът и пълномощникът участват заедно чрез  дистанционни средства за комуникация  в преговорите на една бъдеща сделка (продажба на недвижим имот на представлявания), която трябва да се сключи от упълномощения с общо пълномощно, дадено преди месеци. След приключване на преговорите (а понякога и без да са водени такива), собственикът (отсъстващ и на хиляди километри от имота) изпраща по електронна  поща условията, при които приема да се извърши  продажбата,  до купувача ( „винаги трето добросъвестно лице") и  до пълномощника си. Въпреки ясно изразена несъмнена  воля на собственика,  упълномощеният  и „добросъвестният" (купувачът), „реализират" собствеността на представлявания   по цени и при условия, унищожителни за представлявания и изкусително лукративни за  „добросъвестния" купувач. Възможно ли е представляваният да защити и възстанови правата си  в тази реална, жива хипотеза, ако се приеме широкото тълкуване на чл. 36, ал. 39, ал.1 от ЗЗД?  Отговорът е не. На представлявания няма да е на разположение и искът по чл. 40 от ЗЗД, тъй като доказването, свързано с установяване  на сговор между участниците в продажбата би се препятствало от простото заявление на пълномощника и третото незнаещо и затова „добросъвестно" лице, че  електронното съобщение на упълномощителя не е достигнало до тях, или просто не е прочетено.
В случая, една от най-значимите ценности на едно общество - мирно и спокойно ползване на  собствеността, би била жертвана поради практическата и тълкувателна реализация на т.нар. „репрезентационна" теория,  фигурираща в учебника по Гражданско право, Обща част,  и незнайно как размахвана като общоприета и възприета от законодателя при приемане на ЗЗД.  „Според репрезентационната теория, при сключване на сделка чрез представител меродавно е само изявлението на представителя, а изявлението на представлявания няма никакво значение за валидността на сключения от представителя договор" -Становище на Висшия адвокатски съвет. Как всеки от членовете на този съвет би обяснил на доверителя си,  че неговата воля е без значение при разпореждане с личната му собственост (само защото е дал пълномощно) е камерно представление , в  което може да има   само добри актьори и няма публика. Пак според същия съвет: „В действащия Закон за задълженията и договорите (ЗЗД) представителството е уредено съобразно разбиранията на репрезентационната теория за същността на представителството" без да е  уточнено къде, кога и според какви източници е изведено това крайно заключение.  В случая, неразбраната схоластика би  жертвала значими и важни интереси,  поради стремежа обяснението за това, как нещо се случва (при сделки чрез пълномощник чие изявление се има предвид и е меродавно - на представителя или на представлявания) да  замени и замести това, какво се случва ( прехвърля се собственост чрез сделка). Даденият приоритет на нещо рефлексно, второстепенно, обслужващо и спомагателно - пълномощното, пред основното -сделката, осъществена чрез пълномощник, юридически факт, водещ до отчуждаване на права, не е нищо друго, освен житейски нихилизъм. Т.нар. „репрезентационна  теория" е чужда на самото  понятие сделка, представляваща осъзнат, изчерпателен, завършен и достатъчен  израз на волята някой да уреди, създаде, измени и прекрати някакво правоотношение,  а  най-често -  да отчужди свое благо.  Затова, ако някой е посочил в пълномощното, че иска да  продаде ( без съществените елементи на продажбата ), очевидно той е изразил едно намерение, а не воля за продажба. Опитът волята на упълномощителя да се допълва от тази на пълномощника, когато става въпрос за елементи, без които не би имало сделка (като цена), не  противостои на общо твърдяното понятие за същността и предназначението на сделката упълномощаване, но в нашите, български, сегашни условия би бил само опасен и увреждащ ( естествено, друг би бил въпросът, ако пълномощното се съпътства от мандатен договор или обществените и частни отношения у нас се променят, и Седмата Божия заповед, а не тълкувателните решения ръководят постъпките и правната и икономическа реалност).

5. Неправилната формулировка на въпросите, по които ще се тълкува по ТД № 5/2014 година на ОСГТК на ВКС, и несъстоятелността на критикуваната теза, най-силно могат да бъдат изтъкнати с липсата на ефективен механизъм в законодателството, който да урежда оттегляне на  дадено пълномощно, така че оттеглянето да е противопоставимо на публиката, и най-вече - на третите придобиващи, и винаги „ добросъвестни  лица". Пълномощните за разпореждане с недвижими имот не се вписват в имотния регистър, а в информационна система по чл. 9а от Наредба за служебните архиви на нотариусите и нотариалните кантори, като се въвеждат извлечения от пълномощните и актовете по оттеглянето им, като данните в системата се ползват само от нотариуси и от държавните органи, т.е. имат друга употреба.  Вписването в нотариалната системата няма за своя последица противопоставимост, презумпция за знание и оповестително действие, за разлика  например от Германия,  където процедурата, уредена в чл.176 от Гражданския кодекс, предвиждаща обявяване на оттеглянето след разрешение на районния съд, по реда на публичното призоваване чрез официалните вестници. Т.е. българското пълномощно е неоттегляемо (неслучайно проф. Таджер препоръчва, като най ефективен способ на оттеглянето физическо отнемане на завещанието - т.е. правното действие да се ликвидира с фактически акт).

Ако се възприеме  предложеното широко  тълкуване, то даването на генерално пълномощно без уточнен срок ( в Русия например пълномощните са валидни само три години, по силата на закона)  би било равнозначно представителят  не само да създава  възможност да се действа от негово име, а на практика  да отстъпи и отчужди волята си  до собствената  си смърт, на трето лице пълномощник, което „репрезантиционно", без ограничения и зависимости би извършвало сделки, определяло условията по тях,  вместо и против волята на притежателя на правото.  По този  начин тълкувателно България би представила на правния свят  своеобразна „мрачна" делегация на права, без аналог.

Извод: Предложеното разширително тълкуване на чл. 36 и чл.39 от ЗЗД е неприемливо, то жертва защитими и значими интереси на представлявания, несъобразявайки  конкретните социално-икономически условия и тенденции, провокирали производствата по чл. 39, ал.1 от ЗЗД вр. чл.26, ал.2 от ЗЗД.  Възприемането на схоластично обоснованата теза, че генералното пълномощно е достатъчно за извършване на разпоредителни действия,  е практически неприемливо, и  би имало деструктивни последици, би задушило правната нужда, от която произтича проблемът за далите някога пълномощни без срок.   Въпросът на ВКС по ТР 5 /2014 „Какво следва да е необходимото съдържание на пълномощното, за да е налице валидно упълномощаване за разпореждане с имущество на упълномощителя?", не предлога разумно и балансирано решение. Въпросът би следвало да е: „в кои случаи може са се приеме, че  действия, извършени чрез общото пълномощно,  са валидни" (чрез отчитане на съществуването на мандатни отношения, тяхното съдържание, моментът и условия при което е дадено пълномощното и др.). Отговорът формулирания от ВКС въпрос би разсякъл, а не разрешил проблема и конфликта между „далите" и „получили" пълномощни. Предложеното тълкуване би имало (независимо от двата възможни отговора) само  назидателен, а  не целения  регулиращ ефект, създавайки вододел, стена  между участниците в конфликта (изненадващо, заради едно решение по чл. 290 на ТК, по повод  ТР 5 /2014 едни  ще поемат тежестите, а другите възможностите), унищожавайки градежа на неукрепналото правосъзнание у нас, което също е от значение за развитие на правото, както и тълкуването му.

Автори: Веселин Иванчев и Златина Петрова, юристи

-

Начало на блога

Тази статия е част от материала Тълкувателно решение № 5/2014 г. от 12.12.2016 г. на ВКС, ОСГТК

No TrackBacks

TrackBack URL: http://softisbg.com/MTOS-4.32-en/MT-5.2.10/mt-tb.cgi/1909

Leave a comment

About this Archive

Find recent content on the main index or look in the archives to find all content.